Uma trégua na batalha do ágio

Começaram a desaguar no Poder Judiciário litígios envolvendo exigências de IRPJ e CSLL decorrentes de autuações que glosaram deduções da amortização do ágio realizadas pelas empresas com base nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97.

Trata-se de mais um capítulo da “batalha do ágio”, uma luta (ainda) sem vencedores entre Fisco e contribuintes, que consome tempo e dinheiro. A disputa instaurou um clima de enorme insegurança, afastando investimentos e elevando o risco Brasil; que produz a falsa impressão de que o Fisco dispõe de créditos bilionários e que os empresários são sonegadores contumazes. Na verdade, parcela substancial das exigências apoia-se em uma intepretação exacerbada das normas vigentes na época das operações, que surpreendeu o empresariado e, em boa hora, começa a ser rechaçada pelo Poder Judiciário.

Liminares e sentenças vêm reconhecendo a ilegalidade das autuações fiscais, confirmando o que já se sabia

O ágio nada mais é que a parcela do custo de aquisição de investimentos em sociedades controladas e coligadas que excede o valor de patrimônio líquido das investidas. Assim, por exemplo, se X adquire ações de Y por R$ 3.000,00, mas Y tem um patrimônio líquido de R$ 1.000,00, X deverá registrar, a título de ágio, o valor de R$ 2.000,00.

O ágio pode ter diferentes motivações econômicas (valor de mercado dos bens do ativo, rentabilidade futura, fundo de comércio, intangíveis etc.), que deverão constar de demonstrativo arquivado na escrituração.

Segundo a Lei nº 9.532/97, um contribuinte pessoa jurídica que detivesse participação societária adquirida com ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura e absorvesse o patrimônio da investida ou vice-versa, em virtude de operações de incorporação, fusão ou cisão, teria o direito de deduzir o ágio à razão de 1/60 avos, no máximo, por mês, ou seja, ao longo de cinco anos.

A possibilidade de “recuperação” fiscal do ágio incorrido na aquisição de investimentos teve um papel decisivo no ambiente de negócios no Brasil nas últimas décadas, servindo como forte estímulo às operações de aquisição de empresas, especialmente nos leilões de privatização dos setores elétrico e de telecomunicações.

A clareza da lei, que fazia depender o nascimento do direito à dedução do ágio de um simples evento societário, levaria qualquer estudante de direito a concluir, sem pestanejar, que uma vez ocorrido o evento nada poderia obstar o aproveitamento fiscal do ágio.

Ledo engano.

O gênio criativo das autoridades de lançamento inovou nos requisitos, passando a exigir para a dedução do ágio condições manifestamente inexistentes no texto legal, como exemplo, que as operações de aquisição não envolvessem pessoas vinculadas (ágio interno), que a empresa adquirente não tivesse sido constituída para a operação de aquisição (empresa veículo), que as operações de reorganização societária envolvessem a adquirente originária do investimento, não permitindo reorganizações prévias à incorporação (confusão patrimonial), entre outros.

E o pior. Muitas vezes acusou o contribuinte de simulação e fraude, aplicando multas escorchantes, cumulando penalidades de ofício e isoladas, apenas porque vislumbraram um propósito fiscal na operação.

Ora, nada na legislação exigia que o ágio decorresse de operações praticadas entre empresas não vinculadas. Não há uma menção sequer na lei limitando o direito de dedução às operações em que a empresa adquirente tivesse sido constituída há mais de um determinado número de anos.

Nunca se exigiu a incorporação direta da empresa adquirida, pois seria algo inviável em empresas privatizadas, com acionistas minoritários, que devem ter seus direitos patrimoniais preservados nas operações de reorganização societária. Não existe qualquer proibição legal para a prática de operações com propósito de gerar economia fiscal, perfeitamente admitida no ordenamento jurídico brasileiro.

Lamentavelmente a maior parte desses casos foi chancelada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), muitas vezes pelo voto de qualidade, obrigando os contribuintes a levarem a discussão ao Judiciário - algo extremamente oneroso, haja vista o altíssimo custo das garantias exigidas para se litigar contra a fazenda pública.

Mas os contribuintes começam a ter esperança em dias melhores. Liminares e sentenças vêm reconhecendo a ilegalidade das autuações fiscais, confirmando o que já se sabia. Que não havia vedação ao ágio interno, e que tal proibição veio a ser introduzida de forma inovadora, 17 anos depois, pela Lei 12.973/2014. Que não havia qualquer restrição à criação de uma empresa para ser o veículo da aquisição. Que não existe uma ordem natural das incorporações, ditada pelo desejo do Fisco. E, finalmente, que autuações como essas só geram instabilidade e insegurança jurídica, afastando investimentos e causando transtornos à atividade empresarial.

Os sinais estão dados. Uma trégua na batalha do ágio seria muito bem-vinda para melhorar as relações Fisco-contribuinte e criar um ambiente de negócios mais saudável e juridicamente seguro, eliminando os custos presentes e futuros dos litígios para ambas as partes.

Roberto Duque Estrada é sócio do Brigagão Duque Estrada Advogados

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Fonte Valor Econômico